#65: ZYSKaj na Firmie Rodzinnej: 2+2=5 odc.9 - Optymalna Forma Prawna do Sprzedaży Biznesu.

Dzień dobry. Witam w kolejnym odcinku wideopodcastu ZYSKaj na Firmie Rodzinnej. Ja nazywam się Monika Błońska, jestem radcą prawną i partnerem w Kancelarii Mariańskiej Grup. W dzisiejszym odcinku chciałabym się skupić na temacie optymalnej formy prowadzenia działalności gospodarczej, ale nie tylko jako formy prowadzenia biznesu, ale także pod kątem sprzedaży tej firmy oraz dostosowania odpowiedniej instytucji dla takiego procesu. Zatem porozmawiamy o tym, w jakiej formie tą działalność prowadzić, czy to ma być jednoosobowa działalność gospodarcza, czy może spółka, jeżeli spółka, to jaka. O tym, która z tych form jest najbardziej korzystną, najlepszą dla procesu sprzedaży biznesu oraz czy fundacja rodzinna, czy instytucja, z którą mamy do czynienia już w zasadzie rok, jest odpowiednim wehikułem dla takiej transakcji sprzedaży.

Jest to o tyle istotne, że w Polsce działa ponad 800 tysięcy firm rodzinnych. Szacuje się, że nawet 1 piąta wypracowana w Polsce złotówka to wynik pracy firmy rodzinnej. Większość była zakładana w latach 80., 90., zatem tak naprawdę w ciągu najbliższych kilku lat, a w zasadzie już to się dzieje, wejdą one w ręce kolejnego pokolenia. Tymczasem z różnych badań wynika, że tylko 1 trzecia z tych firm przechodzi w stadium drugiego pokolenia, zaś tak naprawdę niespełna 10% do trzeciego pokolenia. Na świecie większość właścicieli firm rodzinnych woli sprzedawać firmę, niż ją likwidować. Podobne trendy zaczynamy dostrzegać również w Polsce, a w braku sukcesora bądź braku sukcesji sprzedaż jawi się jako zdecydowanie bardziej korzystne rozwiązanie niż likwidacja biznesu i tak naprawdę pozostanie z niczym albo nawet z długami.

Zapraszam zatem na rozmowę z mecenas Anitą Pardej, menadżerką ds. fundacji rodzinnych w Kancelarii Mariański Group, która od wielu lat zajmuje się w praktyce reorganizacjami polskich przedsiębiorców, w szczególności firm rodzinnych. Dobiera również optymalne formy nie tylko dla prowadzenia biznesu, ale również dla jego sprzedaży czy potencjalnej sprzedaży. W naszej rozmowie wspomnimy również o fundacji rodzinnej, która może być bardzo ciekawą alternatywą i wehikułem do zastosowania przy potencjalnej sprzedaży firmy. Zapraszam. Cześć Monika. Pomyślałam, że dzisiaj porozmawiamy o rzeczach bardzo bieżących.

To też jest istotne dla samego wspólnika tej spółki, komplementariusza, komandatariusza. Właśnie spółki wtedy, kiedy komandatowe zostawały CIT-owcami, no to też nie wszystkie spółki mają dobrze pozabezpieczone historie związane z tymi starymi zyskami, co też może bardzo wpływać na cenę na przykład później do jej sprzedaży. Albo na zdziwienie, że nie możemy sobie już wypłacić po sprzedaży tych zysków, chociaż już są opodatkowane i miały być dla nas. Więc takich elementów jest całkiem sporo. To wiemy, że JDG to średni pomysł spółki. Spółka za fajny do tego, żeby ją dobrze przygotować. Spółka komandatowa lepiej niż JDG, ale wciąż i tak zmierzamy w kierunku spółki stricte kapitałowej, która jest kapitałowa i z punktu widzenia prawa handlowego i z punktu widzenia prawa podatkowego. Właśnie mówisz o trendach. No i teraz taki silny trend. Wróćmy do trendów i do tego najnowszego i najświeższego, czyli tzw. sprzedaż udziałów przez fundacje i fundacje transakcyjne.

Może zacznijmy od tego tematu, że nie ma czegoś takiego jak fundacje transakcyjne. I tutaj już nieraz na tym kanale mówiliśmy, że należy bezpiecznie podchodzić do czegoś takiego jak fundacja transakcyjna, czyli fundacja rodzinna służąca tylko i wyłącznie temu, żeby przeprowadzić przez nią transakcje. Klauzula unikania opodatkowania działa do fundacji rodzinnych dokładnie tak samo jak do każdego innego podmiotu. Więc jak najbardziej możemy rozważać fundację rodzinną jako część struktury i instytucji, którą będziemy wykorzystywać w związku ze zbywaniem majątku rodzinnego. Natomiast musi to być szereg okoliczności, które będzie nam uzasadniać ewentualną transakcję. Ma być taki pozytywny skutek uboczny wykorzystanie samej fundacji rodzinnej dlatego, żeby na przykład sprzedać udziały. Zawsze jak mantrę powtarzamy i musimy powtarzać, że celem wdrożenia instytucji fundacji rodzinnej jest zabezpieczenie i pomnażanie majątku rodzinnego, a nie jego spieniężanie.

Więc jeżeli ktoś używa fundacji rodzinnej wbrew celowi ustawowemu, no to w zasadzie to sam siebie podkłada. Najpierw musisz majątek zgromadzić, zabezpieczyć i ewentualnie wypłacić świadczenia na rzecz beneficjentów. No i właśnie też w ramach tego elementu zarządzania mieniem masz możliwość sprzedaży udziałów, jeżeli masz je pod fundacją. Ale jeżeli od tego się zaczyna, no to ten cel podstawowy nie jest spełniony. Dokładnie. Ja mam wrażenie, że niektórzy czytają ustawę o fundacji rodzinnej dopiero od artykułu 5. Zapominając o tych pierwszych kilku, które są chyba najważniejsze z perspektywy. Artykuł 5 to prowadzenie działalności gospodarczej, w tym właśnie zbycie udziału w spółce. No i bez tych pierwszych elementów trudno mówić o udanej transakcji. Tak, powiedzmy jasno, że jakby zbywanie udziałów przez Fundację Rodzinną jest jak najbardziej możliwe. Jest super korzystne też. Jest super korzystne, natomiast bardzo ważne jest to, żeby to było zgodne z ustawą, z celami ustawy i żeby rzeczywiście służyło tym zagadnieniom, dla których służy Fundacja Rodzinna.

Jeżeli natomiast szereg czynności związanych z Fundacją Rodzinną będzie wskazywał, że jedynym celem było zaoszczędzenie na przykład na podatku, no to wówczas tak naprawdę podpadamy pod klauzulę unikania opodatkowania i sami siebie narażamy na niebezpieczeństwo, no bo można tak to powiedzieć. Więc widać rzeczywiście, że te fundacje rodzinne bardzo wspierają takie decyzje biznesowe w zakresie tego, żeby zastanowić się nad spieniężeniem swojego majątku rodzinnego, ale to ma być w tym celu, aby rodzina zyskała i inwestowała te środki, a nie żeby się podzieliła pieniędzmi, które uzyskała z inwestora. Tak, są takie pomysły, żeby sprzedać udziały przez fundacje i na przykład fundacje rozwiązać za jakiś czas. Fundacje możemy rozwiązać, więc Jednak ta kwestia opodatkowania, no właśnie, dlaczego tak się dzieje? W ogóle skąd pomysł na te fundacje transakcyjne?

Bo jeżeli sprzedajemy udziały w spółce z o.o., jako osoba fizyczna pojawia się inwestor i my jako wspólnik chcemy te udziały sprzedać, już w takiej przygotowanej strukturze, no to opodatkowanie, z którym się zmierzymy, to 19% podatku dochodowego plus jeszcze ta nieszczęsna, prawda, dania solidarnościowa. Czyli w zasadzie 23%. 23%. Więc jeżeli np. mówimy dla przykładu o sprzedaży udziałów wartości np. 100 milionów złotych, 23% opodatkowania, no naprawdę... Versus zero Fundacja Dziennie. Jest versus zero Fundacja Dziennie. Rzeczywiście nie bez przyczyny te fundacje transakcyjne, jeżeli tak można określić, tylko dla tych, wydaje się, warunków powstają. Natomiast jeżeli nawet fundacja sprzeda te udziały bez tego opodatkowania 23% łącznie, No to nawet jeżeli fundator, beneficjent i tak dalej wypłaca sobie jakieś środki z fundacji, będzie to opodatkowane na poziomie 15%, no czyli przy dużych kwotach 8% robi dużą różnicę, tak?

Jeżeli na przykład mówimy o 100 milionach. Więc stąd też te pomysły, ale no jeżeli będziemy tylko i wyłącznie tak instrumentalnie te fundacje traktować, to rzeczywiście za kilka lat... Będzie mieć bardzo dużo kontroli w zakresie wykorzystania fundacji jako podpadające pod klauzulę unikania opodatkowania. Więc jak najbardziej uważamy ten trend za wspierający polskie biznesy w tym kierunku, że to jest dobre rozwiązanie, żeby te środki ewentualnie do sprzedaży trafiały do polskiego podmiotu, który będzie je reinwestował. I tak też ustawa zmierza w tym kierunku, bo rzeczywiście zezwala na zbywanie tego typu Natomiast rzeczywiście musimy pamiętać, że wszystkie zabezpieczenia pod kątem unikania opodatkowania działają do fundacji tak samo i nieprawidłowo przeprowadzane transakcje przy wykorzystaniu fundacji będą mogły być kwestionowane.

Więc jak najbardziej trend rynkowy jest zgodny z tymi przepisami, zgodny też z wolą polityków się wydaje, no bo im też zależało na tym, żeby polski kapitał po sprzedaży nie wypływał z Polski. Natomiast jak to się mówi potocznie diabeł tkwi w szczegółach, więc no tymi szczegółami to jest właśnie prawidłowe skonstruowanie statutu fundacji rodzinnej, relacji w ramach tej fundacji, tego jak w ogóle ona powinna funkcjonować, no i oczywiście samej transakcji pod fundacją rodzinną, bo przecież słyszymy gdzieś na rynku, że jednego dnia jest założona fundacja w organizacji, drugiego dnia już jest wniesienie udziału, a trzeciego dnia już jest sprzedaż, co mi się kojarzy z tymi Optymalizacjami wszystkimi zagranicznymi sprzed 10 lat, starymi, które potem się dobrze nie kończyły. To jest przykład, który pokazuje, jak mogą się kończyć takie historie niezabezpieczone.

Zbywającego jest dobrym, dobrym rozwiązaniem. No i ten trend ostatni, o którym właśnie wspomniałyśmy, czyli Fundacja Rodzinna. My jesteśmy jak najbardziej za tym trendem. Natomiast rekomendujemy, żeby rzeczywiście ten cały proces odpowiednio przygotować i móc się cieszyć z tego pozostawionego w Fundacji 23% rzeczywiście, żeby móc wykorzystać je w inny sposób. Być może Przystąpienie do jakiegoś innego biznesu, czy zostawienie sobie tego na, mówię tutaj o właścicielach, którzy często sprzedają te biznesy, zostawienie sobie tych środków na swoją własną emeryturę biznesową chociażby. Albo zabezpieczenie przyszłości rodziny. Rodziny, biznesów i tak dalej. Natomiast tutaj wymagane jest jednak przygotowanie i na pewno nie działanie na wzorach, jakichś gotowych rozwiązaniach, bo każda sytuacja rodzinna będzie inna po prostu.

Jak dodamy do tego jeszcze utrudnioną sukcesję, pomimo ustawy o zarządzie sukcesyjnym, odpowiedzialność właściciela za wszelkie zobowiązania przedsiębiorstwa, wszelkie ryzyka, które wiążą się z tym, że majątek firmowy i rodzinny i osobisty nam się miesza tak naprawdę i do końca nie wiadomo czyje jest co, to tak naprawdę mamy do prowadzenia bardzo trudną formę organizacyjno-prawną. Stąd też do rozwożenia jest możliwość przekształcenia jednoosobowej działalności np. spółkę z o.o. przy okazji uporządkowania biznesu. Jest to proces dużo trudniejszy niż przekształcenie spółki w spółkę, dlatego dobrze by było zastanowić się wcześniej nad tym, aby podjąć taki krok. Jest to o tyle bardziej skomplikowane i kosztowne, że wiąże się z koniecznością badania

Częstym problemem, który pojawia nam się i w przypadku sprzedaży firmy i w przypadku wypłat zysków, to są nieopodatkowane zyski sprzed czasów, kiedy spółka stała się podatnikiem podatku dochodowego od osób prawnych. Dlatego tutaj jeżeli jakimkolwiek proces będziemy przeprowadzać w przypadku spółki komandytowej, warto pomyśleć o tych niewypłaconych zyskach, które w tej spółce są zgromadzone, bo potem Kolejny trend, o którym warto pomyśleć, to instytucja Fundacji Rodzinnej, która zaczęła być wykorzystywana w ostatnich czasach do sprzedaży, w szczególności udziału w spółkach z o.o.

Optymalne rozwiązanie przy wykorzystaniu fundacji polega na tym, że co do zasady sprzedaży udziałów z takiej fundacji jest zwolniona z opodatkowania, bowiem fundacja rodzinna jest zwolniona z opodatkowania. Tym samym, jeżeli jesteśmy właścicielami udziału w spółkę Cezo i wniesiemy je do fundacji, a następnie sprzedamy, to fundacja nie zapłaci podatku dochodowego, natomiast my jako właściciele zapłacilibyśmy 19% podatku dochodowego oraz dodatkowe 4% powyżej jednego miliona, czyli w zasadzie Oto opodatkowanie by było, no można powiedzieć, na poziomie, upraszczając, 23%. Czyli dzięki fundacji rodzinnym oszczędzamy 23% podatku, co w przypadku transakcji sprzedaży, czyli dość wysokich wartości, powoduje dość wysokie oszczędności.

Natomiast tam, gdzie duża oszczędność, tam też duże ryzyko. Dlatego dużą uwagę trzeba tutaj położyć na fakt, że fundacja rodzinna nie jest wehikułem transakcyjnym. Ona nie służy tylko temu, aby przeprowadzić transakcje sprzedaży, spieniężyć i wypłacić majątek. Wynika to z tego, że przepisy fundacji rodzinnej w sposób bardzo ścisły określają zakres działalności dozwolonej. Wprawdzie w ramach tego zakresu Jest przystępowanie do spółek handlowych i obrót tymi akcjami i udziałami. Natomiast musi to być w ramach dozwolonej działalności Fundacji Rodzinnej, bo tylko wtedy korzystamy z tego zwolnienia. Jeżeli jest to poza zakresem dozwolonej działalności, pojawia się opodatkowanie sankcyjne na poziomie 25%, czyli wtedy nie mamy w zasadzie już tej oszczędności.

Na podatku, bo podatek sankcyjny jest wyższy niż to zasadnicze opodatkowanie przy sprzedaży udziałów przez spółkę z o.o. Więc jak najbardziej Fundacja Rodzinna jest instytucją, którą warto rozważyć z punktu widzenia sprzedaży biznesu, która może być korzystnym rozwiązaniem, natomiast zdecydowanie dużą wagę trzeba tutaj położyć na bezpieczeństwo takiej transakcji. Dodatkowo oprócz samych przepisów ustawy o fundacjach rodzinnych mamy też klauzulę przeciw unikaniu opodatkowania, z której wynika, że tak naprawdę każda transakcja powinna być zbadana pod tym kątem i fundacja rodzinna w żaden sposób nie wyłącza tych postanowień. I stosownie do przepisów ordynacji podatkowej, jeżeli czynność dokonana jest przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, jest sprzeczna w danych okolicznościach z przedmiotem i celem przepisu ustawy, to korzyść podatkowa jest uznawana jako działanie sztuczne i jest to uznawane jako unikanie opodatkowania.

A czynność ta jest badana nie tylko jako jedna transakcja, ale jako też cały zespół czynności ze sobą powiązanych, które są dokonywane właśnie tylko w tym celu, aby uniknąć powstania obowiązku podatkowego. Zatem ta klauzula, ten wniosek, aby badać każdą transakcję pod kątem tej klauzuli jest o tyle istotny, że tak naprawdę każda transakcja, nawet przy wykorzystaniu fundacji rodzinnej, Z uwagi na te korzystne aspekty podatkowe musi być skrupulatnie zbadana pod kątem klauzuli unikania opodatkowania. Kolejna kwestia, która jest istotna z tego punktu widzenia, to jest kwestia raportowania schematów podatkowych. W Polsce mamy już od jakiegoś czasu obowiązek raportowania schematów podatkowych, przez jakiś czas zawieszony w okresie pandemii.

On już teraz wrócił i zarówno kancelarie, które prowadzą takie sprawy, jak i firmy, które wykonują takie czynności są zobowiązane do tego, żeby raportować daną konstrukcję prawną, o ile spełnia definicję schematu podatkowego. Jest to o tyle istotne, że kara za brak raportowania to nawet 30 milionów złotych, więc jest dość dotkliwa, jedna z jak nie najbardziej dotkliwych w Europie w tej chwili. I tak naprawdę i założenie, i wyposażenie w majątek fundacji rodzinnej, jeżeli nie będzie prawidłowo zrobione, może spełniać definicję uzgodnienia w rozumieniu definicji schematu podatkowego. I również pod tym kątem taka transakcja powinna zostać zbadana. Wynika to z tego faktu, że zarówno fundator, beneficjenci, jak i sama fundacja rodzinna są podatnikami podatków dochodowych.

A założenie fundacji może mieć wpływ na powstanie, bądź nie powstanie obowiązku podatkowego. Zatem główne znamiona do tego, aby badać schemat podatkowy są już wspomniane. Jak zatem wybrać odpowiednią formę? Na pewno trzeba zacząć od określania ryzyk prowadzonej działalności gospodarczej, zakreślenia odpowiedzialności, ustalenia jaki jest zakres i możliwości jej prowadzenia. Formy finansowania i przeznaczenie zysku. Nie tylko wybieramy formę odpowiednią pod kątem organizacyjnym, ale również pod kątem formy opodatkowania. Bo o ile unikanie opodatkowania jest nielegalne, to planowanie podatkowe już tak.

Czym większe uporządkowanie i czym bardziej korzystna forma z punktu widzenia i sprzedającego i kupującego, tym łatwiej prowadzi się negocjacje i tym wyższą cenę się uzyskuje. Dlatego zważenie różnych opcji i różnych instytucji podkontemplowania sprzedaży jest pierwszym elementem, który należy podjąć, jeżeli w ogóle myślimy w przyszłości o transakcji sprzedaży firmy czy też transakcji nabycia firmy, bo możemy być po obu stronach. Również wykorzystanie fundacji rodzinnej jest pomysłem do rozważenia, w szczególności jeżeli mamy w planach sprzedaż udziału w spółce z o.o. Natomiast ryzyka z tym związane są dość duże, stąd też ostrożność na etapie planowania i następnie przeprowadzenia transakcji jest niezwykle istotna.